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开启民诉法学习之门:访段文波教授

青法平台 青苗法鸣 2020-12-09

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编者按:我们常说作为实体法的民法和作为程序法的民事诉讼法相辅相成,缺一不可,但相对于民法而言,法科生对于民诉法的认识,往往只停留在具体的民事诉讼程序上,甚至认为民诉法就是背一下即可。为了纠正这种理解上的误区,我们整理了对初学者而言具有一定代表性的10个问题,并邀请知名民诉学者,西南政法大学段文波教授答疑解惑。相信在段老师幽默的话语中,读者朋友能够感受到民诉法的魅力所在,进而开启民诉法学习之门。

(本文配图来自段老师微博)。


 作者

段文波

1979年生,江苏连云港人,法学博士,西南政法大学教授、博士生导师,《现代法学》副主编,西南政法大学比较民事诉讼法研究中心主任,中国法学会民事诉讼法学研究会理事。主要从事民事诉讼法学、证据法学及要件事实理论等方面的研究,在《中国法学》《法学研究》《中外法学》等核心期刊发表论文50余篇。

 


Q1:段老师好!首先能否请您介绍一下您当初为何选择民诉法作为自身的专业?


A:西南政法大学是我高考时填报的第二志愿,专业是经济法,因为当时我的政治老师告诉我经济法是“又懂经济又懂法”。可是我最后被调剂到新设不久的刑事司法专业,其前身是狱政管理,也就是所谓的“劳改系”,导致我开学当天想卷铺盖回家。后来为了换个专业,我决心考研,每天都去上自习,这大概是我作为学生最努力学习的一段时间。我本科时教民诉法的陈刚老师授课比较深奥,因此也没啥人气,好处是不用占位置,可以上课铃响之前压线进教室,而且每次都能坐第一排,享受“头等舱”待遇。当时我比较喜欢稍微抽象点的理论,第一次没怎么听懂,有点刺激我的求知欲,于是我前前后后一共听了三遍陈老师的民诉课。


因为总是在课堂出现,陈老师可能以为我留级了,总是喊我跑腿,比如下课去帮他买包烟或打火机,擦擦黑板,这样一来,彼此就比较熟悉,他后来成了我的博导。我大三的时候,给刚去清华的张卫平老师写了封信,表达了想报考他研究生的意愿,他手写了一封很长的信回我,现在看来,真是感动得一塌糊涂(现在我请他给他的书签个名,他也懒得写第四个字),大师的鼓励就像是给理想安装了核弹头!然而,到了大四,我却发现我的成绩竟然侥幸可以保送,但根据当时学校的政策,不能跨系保送,也不能跨专业,我可以选择的范围就只包括宪法行政法、刑诉和民诉,那时候有其他同学(现在已经是网红了)选了刑诉,于是我就选了民诉作为自己的专业,面试的时候就是死马当活马医,居然侥幸突围,既然西政稳当了,干嘛还去冒险考试,万一没学上了,岂不成了笑话?所以我就选择继续在西政读研,没有去参加考研了。现在很多西政的同学在考研时爱报考名校,清华北大当然是人人都爱的,但每个人都容易高估自己,如果选清北,则你的竞争对手是全中国自以为可以考上清北的人;相反,如果你选西政,竞争的主要对手就是你自己,我觉得实现自己的理想很重要,但有学上更重要。当然这只是我个人的看法,在理想和稳定之间抉择是非常困难的,要对自己有客观的认识才能做出正确的选择,但不管怎样,有梦想的人即使失败了,也永远值得尊重!



Q2:学习民诉法,需要哪些知识储备?对于本科生和研究生而言,分别有哪些学习要求?


A:民诉法并没有特别之处,既然我国是大陆法系国家,那么精准掌握每个概念就非常重要。作为本科生,有能力扩展阅读最好,不然就把教材看好,毕竟考研不会超出教材的范围。我读本科的时候,经常有去图书馆看一些课外书和论文,做一些笔记,虽然后来从来没翻过!对于民诉法专业的研究生而言,我觉得需要精读高桥宏志的《重点讲义民事诉讼法》和新堂幸司的《新民事诉讼法》。读书就和学外语一样,不需要背三十本字典,只要把一本字典背三十遍即可。如果觉得这两本比较难,可以铺垫下谷口安平的教材和中村英郎的《新民事诉讼法讲义》。



Q3:您认为民诉法的学习重点大致在哪些领域?有哪些必须弄懂的问题?


A:民诉是一个带时间轴的三维结构。既然是程序,诉讼结构很重要,支撑这套结构运行的原理也很重要。我比较建议的一种思维是法系思维,两大法系的诉讼结构是截然相反的。这种思维一直影响我的学习,直至今天。在法系意识下,程序构造论、诉讼模式论和诉的位阶论是支撑民事诉讼最为重要的三大理论,它们支配了宏观民事诉讼的制度架构和理论运营,不弄清上述理论,难识民诉真面目,学了十年也枉然!


具体来说,两大法系在程序构造上存在显著差别。任何程序都由两个部分组成,即主张阶段和证明阶段。英美法系,以及普通法时代的德国,都是采用两个阶段,泾渭分明的程序结构。与之相反,今天的大陆法系代表国家德日则是采用不明确区分两个阶段的一体化构造。俗话说得好,分久必合,合久必分,两大法系都在朝着相反的方法进行改良,但这种改良只是为了让自己的程序更完善,还不是彼此相互借鉴的结果!从学习民事诉讼法开始,区分两大法系的民事诉讼差异一直对我影响深远,迄今为止,我依然觉得大陆法系民事诉讼法更值得借鉴。如果不能深刻认识到两大法系在诉讼目的等各个方面存在差异,尤其是诉讼构造上相去甚远,便无从认知每个具体制度在整个诉讼构造中的定位,这样一来,如何解释完善相关制度就成了海市蜃楼。这些都是民诉法理论中的基础性问题,至于那些考试经常考的知识,比如管辖制度之类,我反而觉得没啥大不了的。现在到处都在搞便民起诉,你就选离家最近的法院去起诉,别说很多法院已经跨区域立案了,就算没这些东东,法院也要给你移送管辖不是?所以我个人认为,如果你将来不当法官,对于这些细节性问题只需要抱下佛脚应付考试即可,重点还是掌握条文背后的原理,通过原理来判断条文背后的价值趋向。



Q4:在学习民诉法的过程中,如何处理阅读教科书和论文的关系?对于处在不同阶段的研习者,您有哪些推荐阅读的书目?


A:国外的教科书是有传承的,比如罗森贝克、施瓦普、哥德瓦尔特......而我们的教材基本上没有延续性,几年一换,原因你懂的!因此在民诉法领域,国内的教材原则上没有太多可读性,尤其是三个人以上编的教材,任何一种体育运动,超过三个人都不会取得非常优异的成绩(但如果是三个女老师一起编的,我觉得可以买)。我个人比较推荐张卫平老师的《民事诉讼法》教材,这本教材具有张老师个人浓厚的学术色彩,我读第四版的时候(去年已经新出了第五版),觉得很有收获,许多我疑惑的理论问题,都被张老师写进教材里了!关于论文,我建议读两个一流,一流的期刊和一流的作者,这样选的目的是节约选择的时间成本。一流的期刊大家都知道,我就不多说了,一流的作者当然包括我们熟悉的那些大家,但有些作者很年轻,但也不妨碍是一流的作者!



Q5:民诉法作为程序法,其思维方式和民法是否存在差异?我们对于民诉法有哪些常见的思维误区?


A:民法我不懂,不敢置喙。程序法很多人以为只是记忆而已,其实不是,理解非常重要。当然,程序法需要记忆的知识点非常多,但哪个学科又不需要记忆呢?需要记忆的,其实往往是一个学科的皮毛,像基础性概念和原理这些更深入的东西,需要理解和思考。在民诉法学习中,我觉得体系化思维比较重要,诉讼行为是一环套一环,牵一发而动全身,所以不能孤立地想一个制度,而应当放在整个程序架构中去考量。


对于比较法知识的应用,不能单纯用中国问题辅以外国方案,这种简单粗暴的方式已经out了!同时,我们还应该尽力避免集中铺垫,必须将所有的外国法知识切碎,穿插式引介。此外,为避免橘生南为橘,生北为枳的问题,在分析引入比较法知识的可行性的时候,必须考虑中国民事诉讼的宏观程序构造及其背后的微观具体制度,比如在分析诉讼要件的时候,必须考虑我国立案程序的特殊性。


Q6:关于论文写作的重要性和写作方法,是否可以分享一些您个人的心得?


A:论文写作对谁都很重要。对学生是毕业找工作,对教师是评职称。本科学位论文长期以来饱受诟病,认为形式大于实质,意义不大且浪费纸张,但问题不在于写不写论文,而在于如何写。从法学院毕业后,如果去了法院,是否需要写判决书?当律师是否要写起诉状?就算当城市形象维护,可能涉及书写的情况比较少,但是否可以绝对避免?既然写作是每个行业都可能涉及的一份工作内容,有一技傍身当然更好。写论文本质上是提出问题、直面问题、思考问题、解决问题的一系列思维的训练,练习的是钓鱼的技法,而非钓一纸文凭。因此,每次写论文都是一种训练,甚至可以说,毕业论文就是你平时学习、思维训练的一次检阅。当成个一次性任务应付敷衍一下的话,我觉得可以不写了,但如果当成是出关下山前的一次考试,未尝不可。即使作为将来写作能力、处理问题能力的一种“纸上谈兵”的战术训练,也总好过真的某天上战场了,连地图都看不来。


我属于比较笨的,光看记不住,所以就写读书笔记,需要记载准确的出处的那种。后来由于没有啥爱好,不追剧、不旅游,每个月出去聚餐一次,于是就给自己制定了写作计划,每天写多少,日复一日,年复一年,大概工作最近10来年,过年都在写论文,开始是职称压力,后来就成了生活方式,像吃饭一样,之前是写论文难受,后来是不写难受。归根结底,就是要养成阅读、思考、写作的习惯,制定一个学习计划,每天坚持而已!不是有句话说,熟读唐诗三百首,不会作诗也会吟?看多了,写多了,想多了,不可能没有想法的!不论坚持做什么事情,都很困难,因为这需要和植根于灵魂深处的懒惰抗争,为了考研而坚持学习,考上了便失去坚持的理由,为了考博而坚持学习,同样如此。但你看那些跳广场舞的大妈,那可是不分昼夜,不论刮风下雨地讨论舞蹈动作!是什么让她们不为了毕业,不为了学位而如此痴迷?能坚持下去的唯一理由就是喜欢,是发自内心深处的呼唤!


关于读书笔记的写法,在初级阶段,最简单的方式就是用自己的话转述你认为非常有价值的观点,其中也包括一些具体的知识,比如某个概念,然后标注详细的出处,这是非常重要的!我只说一遍!等到知识积累到一定程度之后,再去模仿优秀范文的谋篇布局,包括标题的拟定、摘要的写法、甚至是措辞,一个不错的方法是去缩写一篇优秀的范文,努力去将一篇论文简化为一张图。而到了论文写作的高级阶段,就是先画一张图,然后扩展为一篇论文!



Q7:对于研究民诉法而言,学习外语是否是必要的?


A:德日的理论对于民法而言已经是常识,但民诉法还可以写一点比较法,但随着外国法知识的不断引入,民诉比较法的知识存量早晚会达到峰值。民诉法学中,基本上高桥宏志的书就已经包含了比较民诉法中绝大多数的文献资料,在一定程度上可以说,单纯靠学外语,大量引进新知识的时代已经过去了,现在更重要是消化比较法的知识,用于解决中国问题。外语就像把枪,比较法知识才是枪里的子弹,但我们得先有个靶子,而且还得打准,不能脱靶!再强调一遍,首先得有个靶子!也即,中国问题意识更重要!在比较民诉法中,我一直认为借鉴英美法的意义没有大陆法那么大,所以我觉得大陆法语言可能更重要,而在大陆法系国家中,因为有语言转换的问题,我个人觉得,同是表意文字的日语可能对于比较法知识的转换更容易。



Q8:您认为理论和实践的脱节问题在民诉法中存在吗?大致表现在哪些方面?


A:民诉中,理论和实际脱节的问题非常明显。比如裁定撤诉需要法院审查,但实际上法院非常乐意当事人撤诉,这导致民诉中有些研究成果一时半会不能用于实践。但其实德日也一样,司法有惯性,操作习惯了,换个操作系统会抗拒,比如集中审理的问题,庭审构造的问题,我们的实践中可能认为没有那么重要。再比如立案庭的问题,学者和司法实践对峙了20年,情况也没有改观。理论和实践存在一定距离是必然的,理论固然是要解释评价实践,希望基于更好的理论模型去设计制度,但司法实践往往要更加复杂,不是纯靠理论模型就能够解决实践中的问题。例如对于诉讼标的问题,实践中非常混乱,法官也许更关注于解决问题,而不关心理论分歧;释明权的问题在理论上争论很大,但实践中根本不是问题,因为法官不倾向于释明。一言以蔽之,理论研究是要服务于实践,但并非全都是直接服务于实践,实践中法官的思维是纠纷解决导向,是事实出发型,这和我们属于规范出发型的理论模型就存在运营上的偏差!



Q9:大数据和人工智能是近年来的流行话语,您认为人工智能会对民诉法产生冲击吗?


A:我觉得可能会,比如最近就有线上调解开庭啊。未来已来,不去研究可能也不现实,但是我一直偏执于传统民事诉讼理论,对人工智能无感。当然这很大程度上是因为我对大数据和人工智能缺乏了解,也许某一天,我突然就要转换研究的轨道!


Q10:对于想报考民诉法专业研究生的同学,您有哪些建议?


A:我们这个专业的研究队伍亟需加强,数来数去,可能就是民法刑法的一个零头,我曾经开玩笑,有效的研究队伍不到一个连!我国自古以来,人们的观念都是重实体、轻程序,程序法的发展总是举步维艰,而由于重刑轻民的影响,民诉素来被轻之又轻!这种先天不足,后天营养不良的境遇,导致民诉一直被边缘化,但反过来看,这恰恰是民诉发展的重大历史机遇,作为年轻人,不能总冲着民商等热门去,也别总是抓刑法这些无产阶级的刀把子,应该有理想,有担当,把民诉发扬光大。要知道,越是薄弱的领域,越有做出成绩的机会!比如在刑法领域,学者一年写4、5篇CLSCI论文可能司空见惯,但是在民诉法领域,写2篇都可能是高产作者了,我觉得不应该和千军万马去抢独木桥。而且,民诉法学界的氛围一直很好,全国学者的关系都不错,非常融洽。总而言之,欢迎大家报考民诉法专业研究生!




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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎  Aone


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